지정토론에 대한 답변

서울가정법원 판사 이동희

1. 외국 가사판결의 승인에 있어 상호보증의 요부

가. 쟁점

상호보증이란 대한민국이 외국판결을 승인 및 집행하는 것과 마찬가지로, 당해 외국도 대한민국 판결을 승인하고 집행하는 것을 의미한다. 그런데 승소 당사자가 정당하게 판결을 취득하였더라도 단지 상호보증이 존재하지 않는다는 이유만으로 승인을 거절하는 것은 승소 당사자의 권리를 제한하는 결과가 되고, 특히 신분관계와 관련하여서는 파행혼을 초래한다는 점에서 문제로 지적되었다.

나. 학설과 실무

외국 가사판결의 승인에 있어서 상호보증이 필요한지에 관하여 학설의 대립이 있으나, 필요로 하지 않는다는 학설이 우세하고, 독일에서는 신분관계에 관한 외국판결의 승인에 상호보증을 요구하지 않으며, 이러한 입법례가 증가하는 추세이다.

대법원은 외국 가사판결의 승인에 있어서 상호보증 요건이 필요하다고 판시하고 있다.

대법원 1989. 3. 14. 선고 88므184,88므191 판결 : 뉴욕주 법원은 판례로서 우리나라에서 채택하고 있는 상호주의의 원칙을 배격하고 다만 외국판결이 사기로 획득된 것이거나 공서에 반한다거나 재판관할권의 흠결이 없으면 외국판결에 대하여 실질심사를 하지 않고 외국판결의 효력을 그대로 승인하고 있는 사실을 인정하고 민사소송법 제203조 제2호와 제4호의 요건을 구비하지 아니하였다고 하는 청구인의 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 수긍된다.

대법원 2013. 2. 15. 선고 2012므66,73 판결 : 미국 오레곤주법이 이혼에 관한 외국판결의 승인 및 효력에 관하여 특별한 규정을 두고 있지는 않지만, 오레곤주 법원은 예양(comity)에 의하여 외국판결의 경우에도 외국법원이 실제적 관할을 가지고 있고, 재판 결과가 기망에 의하여 부정하게 취득되지 않았으며, 적정한 송달과 심문 등 적법절차에 따라 공정하게 이루어졌고, 오레곤주의 공공질서에 어긋나지 않는 경우에는 이를 승인하여 온 점에 비추어, 오레곤주의 외국판결 승인요건은 우리나라에 비해 현저하게 균형을 상실하지 아니하였고 우리나라 민사소송법이 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하며 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없어 오레곤주가 우리나라의 동종 판결을 승인할 것으로 기대할 수 있다는 이유로, 위 판결이 상호보증의 요건을 갖추었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

다만, 두 번째 판례에 대해서는, 양육권자 지정 판결에 관하여 오레곤주와 대한민국 사이에 상호보증이 있는지를 검토하였어야 함에도, 이혼판결의 승인에 관하여 비교한 잘못이 있다는 지적이 있다. 석광현, 주해친족법 제2권, 1660~1661면.

다. 검토

외국 가사판결의 승인에 있어 상호보증을 배제하는 명문의 규정이 있거나, 상호보증을 요구함에 따라 당사자에게 명백하게 불합리한 결론에 이르게 된다는 등의 사정이 없는 이상, 법령의 해석을 업무로 하고 있는 법원에서 외국 가사판결의 승인을 판단할 때에 ‘상호보증’ 요건을 배제하는 것은 어렵다고 생각된다.

다만, 최근 대법원 판례에서와 같이 그 판단기준을 외국에서 정한 요건이 대한민국과 동일한 것이 아니라 ‘전체적인 평가로서 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없는 정도’이면 족한 정도로 완화하여 해석하면 될 것이다.

실제로 대법원이 1971. 10. 22. 선고 71다1393 판결에서 미합중국과 대한민국 사이에 가사판결의 효력에 대한 상호보증이 없다고 판시한 것 외에는, 가사사건에서 상호보증 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 외국판결의 승인을 거부한 사례가 없고, 하급심에서도 그 사례를 찾을 수 없었다.

민사사건에서, 상호보증 요건의 불비를 이유로 승인을 거부한 사례(서울고등법원 2012. 1. 27. 선고 2011나27280 판결)가 있었으나, 상고심(대법원 2012다23832)에서 반대 취지로 파기환송 되었다.

또한, 서울가정법원이나 법원행정처 가족관계등록과에서도 최근 상호보증 요건만을 이유로 질의를 받거나 그 요건의 불비를 이유로 승인을 거부한 사례가 없었다고 한다.

2. 외국 이혼판결에 대한 집행판결의 요부

가. 쟁점

현재 [외국법원의 이혼판결에 의한 가족관계등록사무 처리지침](가족관계등록예규 제419호)에 의하면, 외국법원의 이혼판결을 받으면 곧바로 이혼신고를 할 수 있고, 가족관계등록공무원이 이혼신고서에 첨부된 판결문 등에 의하여 승인요건을 갖추었는지를 심사하여야 한다.

그러나 실제로는 승인요건을 갖추지 못하였음에도 담당 공무원이 형식적인 심사만을 거치고 질의절차를 거치지 아니함으로써 국내에서 이혼무효판결 등을 제기하여야 하는 사례가 발생하고 있어, 외국 이혼판결에 대한 집행판결 또는 그에 준하는 절차가 필요하다는 문제가 제기되고 있다.

나. 실무

위 가족관계등록사무 처리지침 및 호적선례 제4-25호에 의하여 이혼 또는 입양에 관한 외국판결에 대하여는 집행판결을 필요로 하지 않으나, 이외 혼인의 무효나 취소, 이혼의 무효, 인지 등 다른 가사사건에 관한 외국판결은 집행판결을 받아야 신고할 수 있다.

외국(미국)법원의 입양판결에 대하여 집행판결을 받아야만 입양신고를 할 수 있는지 여부 등

가. 민사소송법 제476조 , 제477조 의 집행판결의 대상이 되는 외국판결이란 사법상의 법률관계에 관한 소송에 대하여 재판권을 행사할 권한을 가지는 외국의 사법기관이 행한 종국적 재판을 말하는 것이고, 한편, 영·미법국가에서는 법원 등의 국가기관이 당사자간의 입양절차에 개입하여 입양결정(판결)을 하여야만 입양이 성립되도록 하고 있는바, 이러한 법제하에서의 입양결정(판결)은 국가가 후견적 사무로서 행하는 행정작용에 불과한 것이어서 당사자간의 분쟁을 전제로 하는 소송에 대한 종국적 재판과는 그 성질이 다른 것이므로 집행판결의 대상이 되지 않는다 할 것이므로, 미국법원의 입양결정(판결)을 첨부하여 입양신고를 함에 있어서는 집행판결을 받을 필요가 없다고 할 것이다.

나. 다만, 호적공무원이 섭외입양 등을 심사함에 있어 그 방식에 관한 준거법으로서 적용하여야 할 외국의 법규를 다 알 수는 없는 것이므로, 미국법원의 입양결정(판결)이 호적법 제40조 에 의한 입양성립증서에 해당하는지 여부에 대하여 의문이 있을 경우에는 호적법시행규칙 제46조 에 따라 그 나라의 법규 기타 서류를 소명자료로 제출하게 하여 그 수리 여부를 결정하여야 할 것이다.

다만, 외국에서 이혼과 동시에 친권자지정에 관한 판결 또는 협의를 하거나 친권자 지정에 관한 판결이 없더라도 법률에 규정되어 있는 경우에는 이혼에 부수하는 판결로 보아 별도의 집행판결이 없더라도 친권자지정의 신고를 할 수 있을 것이다(호적선례 제6-85호 참조).

한국인 처 갑녀와 일본인 남편 을남이 일본국에서 일본국방식으로 협의이혼을 하면서 그 혼인중의 출생자인 병의 친권자를 갑녀로 지정하여, 을남의 일본국 호적에 위 이혼 및 친권자지정에 관한 사항이 기재되도록 한 후에 갑녀가 한국에서 병에 대한 출생신고를 하여 자신의 호적에 병을 입적한 다음, 시(구)ㆍ읍ㆍ면의 장에게 일본국 발행의 병에 대한 친권자지정사항이 기재되어 있는 을남의 호적등본과 그 한국어 번역문을 첨부한 이혼신고서(이혼신고서상 친권자지정란을 기재하지 아니하였음)를 제출하여 시(구)ㆍ읍ㆍ면의 장이 이를 수리한 경우, 시(구)ㆍ읍ㆍ면의 장이 갑녀가 이혼신고서를 제출할 당시에 첨부하였던 을남의 호적등본과 그 한국어 번역문상 ‘병의 친권자가 갑녀로 지정되어 있음’을 근거로 병의 신분사항란에 친권자지정에 관한 사항을 직권으로 기재할 수 있는지의 여부(소극)

가. 부모가 이혼할 때, 협의로 자(자)의 친권자를 지정하였다면(민법 제909조 제4항 ), 1개월 이내에 그 사실을 신고하여야 하는바, 이혼당사자 쌍방 또는 일방이 자(자)의 친권자를 지정한 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 이혼신고와 함께, 또는 이혼신고와는 독립적으로 친권자지정신고를 할 수 있으며, 이혼당사자 중 일방이 자(자)에 대한 친권자지정신고를 하는 경우에는 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다(호적법 제82조 제1항  참조).

나. 따라서 한국인 처(妻) 갑녀와 일본인 부(夫) 을남이 협의로 자(子)인 병의 친권자를 갑녀로 정하고 일본국에서 일본국방식으로 이혼을 한 후, 갑녀가 한국에서 이혼신고를 하면서 병에 대한 친권자지정신고를 하지 아니한 경우, 갑녀는 을남과 일본에서 이혼할 당시, 협의에 의하여 병의 친권자를 갑녀로 지정하였음을 증명하는 서면(예 : 일본국에서 발행한 것으로서 병의 친권자에 관한 사항이 기재되어 있는 을남의 호적등본과 그 한국어 번역문)을 첨부하여 새로이 친권자지정신고를 하여야 하고, 이를 접수한 시(구)ㆍ읍ㆍ면의 장은 갑녀의 호적에 입적된 병의 신분사항란에 친권에 관한 사항을 기재하여야 하므로, 갑녀가 이혼신고서에 첨부한 서면의 내용만을 근거로 하여 시(구)ㆍ읍ㆍ면의 장이 병의 신분사항란에 친권에 관한 사항을 직권으로 기재할 수는 없다.

다. 검토

이러한 실무에 대하여, 이혼 또는 입양판결을 다른 가사판결과 달리 취급할 합리적 근거가 없고, 그러한 구별을 법률이 아닌 대법원예규에 의한다는 것도 법률체계상 맞지 않으며, 가족관계담당공무원에게 외국판결의 승인요건을 검토하게 하는 것도 적절하지 않다는 비판이 있고, 충분히 경청할 만한 가치가 있다고 생각된다.

다만, 외국의 이혼판결에 대하여 집행판결을 요구하는 것으로 해석할 때에도, 형성판결의 효력과 맞지 않다는 이론적인 측면 및 국민에게 주는 불편과 국가적인 손실이 막대하다는 실제적인 측면에서의 비판이 있었고, 이러한 점을 시정하기 위해서 현재와 같은 실무가 마련된 점을 기억할 필요가 있다. 따라서 현재 실무의 입장은 불가피한 것으로 보인다.

입법론으로, 가정법원에서 비송사건 또는 가족관계등록사건으로 처리하게 하는 것은 이러한 논의를 근본적으로 해결할 수 있는 방법이라 할 것이다.

3. 해외재산의 파악과 평가

가. 재산의 파악

1) 발표문에 기재한 바와 같이, 가장 기본적으로 직권에 의한 재산명시명령을 통하여 재산 자체를 재판에 현출시킬 필요가 있다.

한편, 국세청에서는 조세조약, 조세정보자동교환협정(FATCA) 및 다자간 금융정보자동교환협정(MCAA)을 통하여 외국과 조세부과를 위한 자료를 보관하여 외국에 통보하거나 외국으로부터 자료를 받고 있다.

또한, 해외에 있는 재산을 취득하기 위해 외화를 반출하거나 국내의 재산을 이동시킬 경우에는 한국은행, 한국수출입은행 등에 그 반출하거나 이동하는 재산을 신고하여야 하므로, 위 금융기관에서는 재산의 국제적 이동을 어느 정도 파악하고 있다고 한다.

2) 국세청 또는 한국은행 등이 보관하고 있는 자료는 엄격하게 관리되고 있으나, 영장 또는 과세정보자료 제출명령에 의하여 과세정보를 요구할 수 있다(국세청에 대한 국세기본법 제81조의13 제1항 3호 참조).

다만, 기존의 제출명령은 수명기관에서 국내의 재산에 한정되는 것으로 해석할 여지가 있으므로, 국내의 재산뿐만 아니라 해외의 재산도 포함하여 각종 세금의 부과내역을 제출하도록 구체화할 필요가 있다고 보인다.

나아가 국세청에 지방세법 또는 종합부동산세법에 따른 재산세의 부과내역이나 그에 따른 재산내역만을 요청할 것이 아니라, 국세청의 소득세의 부과내역, 소득세 부과를 위한 재산내역 외에 납세의무자의 소득세 신고내역까지 과세정보를 제공받는다면 더 확실한 재산의 파악이 가능할 것으로 생각된다.

기존 과세정보자료 제출명령 양식에 기재된 것

3) 아직 보유하고 있지 않은 자료를 국세청이나 한국은행을 통하여 외국의 과세관청이나 금융기관으로부터 제공받을 수 있는지 의문이 드나, 재산분할 쟁송은 조세조약이나 협정의 목적(조세의 부과, 징수, 조세범 소추 등)에 맞지 아니하여 어렵다고 생각된다.

나. 재산의 평가

이 부분은 실무에서 담당 판사가 가장 고민하지만 뾰족한 해결책이 없는 부분이고, 발표자로서도 딱히 특별한 노하우가 있는 것도 아니다.

다만, 재산의 평가와 관련하여서 가장 확실한 자료는 과세정보라고 생각된다.

앞서 본 바와 같이, 재산세(종합부동산세) 외에 해외 재산을 포함한 소득세 등의 부과내역, 그 부과의 기초가 되는 재산의 규모를 파악할 수 있다면, 과세기관에서 평가한 기준(과세표준)에 의하여 재산을 평가할 수 있다.

만일 해외재산이 파악되었으나, 국내에서 과세되지 않을 경우에는 상대방을 통하여서라도 외국의 과세자료 또는 재산보유자의 신고자료 등을 획득할 수 있지 않을까 생각된다.